녹취자료(또는 녹취록)를 증거로 할 수 있는가 하는 질문에는 두 가지 의미가 포함되어 있습니다.
그 첫째는 증거능력 부분으로서 녹취자료가 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격을 가졌는가 하는 것이고, 둘째는 증명력 또는 증거가치 부분으로서 증거자료가 입증을 요하는 사실의 인정에 미치는 정도가 어떠한가 하는 것입니다.
전자는 녹취자료가 증거가 될 자격이 있느냐의 문제이고 후자는 그 증거에 의하여 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 있는가 하는 문제라고 할 수 있으며, 이 두 가지를 만족하지 못하는 녹취자료(또는 녹취록)라면 증거로서 가치가 없다고 하여야 할 것입니다.
민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있으므로 증거능력에 제한이 없다는 것이 원칙이지만 증거능력이 인정되는 증거라도 이를 채택할 것인지 여부는 전적으로 법관의 판단에 의하게 됩니다.
판례에 의하면
① 우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없다고 하였으며(대법원 1981. 414. 선고. 80다2314)
② 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이라고 한 바 있습니다.(대법원 1998. 12. 23. 선고. 97다38435호)
따라서 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프에 대한 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로 법관이 판단하게 될 것이며, 녹음테이프의 증거능력이 인정될 경우 그 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 합니다.